我要投搞

标签云

收藏小站

爱尚经典语录、名言、句子、散文、日志、唯美图片

当前位置:九乐棋牌 > 加重处罚 >

刑法如何面对家庭秩序

归档日期:07-16       文本归类:加重处罚      文章编辑:爱尚语录

  【摘要】 家庭内部关系形态的多元化及家庭伦理的不同表现形式,决定了刑法在介入家庭秩序时呈现出多元化规范建构。虽然当代的家庭伦理图像已不同于以往时代,但法律义务与亲情义务之间始终互为纠缠,从而使刑法与家庭秩序之间呈现出一种错综复杂的关系,这使家事主义刑法成为客观必须,“区别对待”成为刑法介入家庭秩序的基本罪刑规范建构:刑法对侵犯财产权利的犯罪强调“刑不入为上”原则,对侵犯人身权利的犯罪强化多元化罪刑规范,重视被害人自陷风险在家事主义刑法中的理论价值,并强调刑法不得介入单纯违反道德的行为。

  家国同构,家是国家的基础,是秩序的塔层,但是家国之间的界限又是清楚的,国家在家庭秩序中往往充当了“拯救者”的角色,刑法就是其中的拯救手段之一。只是,刑法在介入家庭秩序时有别于一般意义上的治安犯罪,有其自身特殊的法理。如果立法者不关注这种特殊性,则会带来自身的正当性危机。从早些年理论上的婚内强奸非罪化、独生子女免死、亲亲相隐是否规范化等重大争议,到司法实践中婚姻纠纷引发命案免死、兄弟共同犯罪原则上一人免死、马尧海被判聚众案、南京养母虐待儿子被判故意伤害案、生母杀婴被判故意杀人案、大义灭亲被判故意杀人案、南京饿死两幼童母亲以故意杀人被判无期徒刑案等,再到立法与司法解释层面的家庭内部盗窃等原则上不构成盗窃、出卖亲生子女附条件构成拐卖妇女儿童罪等规定,都表明家庭领域的犯罪是客观存在的,且表现形式多样。

  随着家庭问题引发暴力犯罪的增多,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2015年3月2日联合发布了《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》(以下简称《意见》),对如何处理家庭暴力犯罪做出较为详尽的解释。这都体现了刑法与家庭秩序之间存在“剪不断、理还乱”的复杂纠缠。虽然现今社会中家事犯罪呈现出愈来愈多、愈来愈疑难的趋势,但是由于司法实践对此类案件缺乏必要的知识与训练,加之案件负荷量十分沉重,司法机关对此类案件多采取被动的方式或法条主义模式,很少正视“刑法应如何面对家庭秩序”这一重大命题,[1]进而带来司法实践中“顾此失彼”的现象,甚至部分案件成为舆论关注的焦点。同时,面对中国家庭伦理秩序的新图像,刑法是否应该加入新的观点。这都为刑法学理论创新提供了新的契机。

  家庭是社会的细胞,是一个成功社会的基础,也是促进儿童利益的重要机构。以刑法维护家庭秩序,则是这种家庭秩序建构中非常重要的方面。然而,由于家庭内部自由形态的多元化及家庭伦理的不同表现形式,这使刑法介入家庭秩序的规范建构也存在着多元化格局。

  1.以亲属关系作为减轻或免刑的依据。在古代刑法中,亲属间盗窃亦不同于一般人盗窃,惩罚轻重与亲等成反比例的,关系愈亲则罪刑愈轻,关系愈疏则罪刑愈重,如唐律、宋律盗缌麻、小功财物减一等,大功减二等,期亲减三等{1}(P.58)。最高人民法院2013年颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》1条规定:“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与在社会上作案的有所分别。”我国台湾地区刑法第240条规定有和诱有配偶之人脱离家庭罪,那么对于配偶实施这一行为的,是否构成犯罪?对此,“最高法院”26年上字第1926号判例指出,“和诱有配偶之人脱离家庭罪,系维持家庭秩序,保护被诱人配偶方面所设之规定,故本罪之犯罪主体,必属于该配偶以外之人,始得为之。”这就排除了配偶构成本罪的情况。日本刑法第244条、251条也规定,在配偶、直系血亲或同居的亲属之间犯盗窃罪、侵犯不动产罪、诈骗罪、恐吓罪、背信罪和侵占罪的,免除处罚。同时,犯这些罪的,属于亲告罪。因为在理论界看来,亲属之间的纷争,原则上应该交给亲属之间自己解决,即便已经诉诸于刑罚权,也应当尽量避免刑罚权的介入{2}(P.243、245)。此外,我国司法实践中对婚内强奸行为的非罪化处理,也把婚姻关系的存在或配偶之间的同居义务,作为一种超法规的责任阻却事由。

  1999年10月27日最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定:“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用死刑一定要十分慎重,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行。”2010年2月8日最高人民法院颁布的《关于贯彻落实宽严相济刑事政策的若干意见》指出“对于亲属以不同形式送被告人归案或协助司法机关抓获被告人而认定为自首的,原则上都应当依法从宽处罚;有的虽然不能认定为自首,但考虑到被告人亲属支持司法机关工作,促使被告人到案、认罪、悔罪,在决定对被告人具体处罚时,也应当予以充分考虑。”

  2.以亲属关系作为加重处罚的依据。历史地看,以刑法维护家庭伦理秩序,莫过于对杀害直系亲属的犯罪加重处罚,比如我国台湾地区刑法第272条规定的杀直系血亲尊亲罪,即“杀直系血亲尊亲者,处死刑或无期徒刑。前项之未遂犯罚之。预备犯第一项之罪者,处三年以下有期徒刑。”第280条规定:“对于直系血亲尊亲属,犯第二百七十七条或二百七十八条之罪者,加重其刑至二分之一。”第281条规定:“施暴于直系血亲尊亲属,未成伤者,处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。”第303条“剥夺直系血亲属行动自由之加重规定”、第250条“侵害直系血亲尊亲属尸体、坟墓之加重规定”、第295条“遗弃直系血亲尊亲属之加重规定”等,这均是基于被告人与被害人之间的亲属关系做出的加重处罚规定。值得注意的是,日本刑法本来有杀害直系血亲尊亲的规定,曾引发违宪争议,于1996年(平成七年)通过刑法修正案废除。[2]

  3.以亲属关系作为犯罪的条件。如我国刑法规定的暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪、虐待罪,台湾地区刑法第230条规定的血亲相交罪和第145条规定的通奸罪,都以亲属关系为前提条件,但其保护的法益不同,暴力干涉婚姻自由罪侵犯的是他人的婚姻自由,重婚罪保护的是一夫一妻制度,而虐待罪保护的是行为人的亲权。再如,台湾地区刑法中的通奸罪,则以夫妻之间的贞操关系和家庭和谐为保护对象,血亲相交罪保护的乃是社会风俗。同时,依据台湾地区刑法第145条之规定,通奸罪属于告诉乃论的犯罪。问题在于,司法实践中处理的此类犯罪聊聊无几,以重婚罪为例,它保护的是形式上的一夫一妻制度,只要行为人不以某种仪式(如婚姻登记、以夫妻名义同居),则难以认定其为重婚罪。

  通过对上述刑法规范的分析,不难看出刑法规制家庭秩序中的多元规则建构:一是刑法在对待家庭财产关系时,强化一种宽容的立场,原则上不作为犯罪,或免除其刑,或告诉乃论;二是对待家庭内的人身关系而言,刑法则强调一种犯罪化立场,但不同国家和地区刑法有所差异,强调尊长爱幼的家庭伦理;三是对待婚姻关系而言,刑法主要强调一夫一妻制度,规定了重婚罪,部分国家还规定有通奸罪,并实行告诉乃论。就原因而言,家庭秩序千头万绪,涉及财产、人身等法益,核心乃是围绕两性平等、经济安全、儿童的照料、老人与残障人员照料等问题,家庭又是一个复杂的系统,包含着若干次原系统,如婚姻次原系统、亲子次原系统、手足次原系统等,家庭秩序包括两性婚姻关系、家庭成员平等关系、家庭成员的权利和义务、家庭经济关系、家庭生活方式、家庭教育、家庭文化、家庭道德等内容。

  家庭秩序是基于婚姻或血缘关系而形成的良性秩序,应受社会与国家之特别保护。古今中外,作为人类社会最基本的社会单位,家庭是社会成员最重要的福利资源。任何在家庭以外建立起来的正规的社会保护制度都不能取代家庭的功能和责任,而只是国家与政府在不同程度上、用不同的方式对家庭责任的分担{3}。对家庭的责任,是公民应尽社会责任的组成部分,这就会带来家庭伦理与法律义务的冲突。从宪法上看,公民享有生命、健康、自由等基本权利,这种权利不仅是一种主观权利,具有防止国家公权力侵犯的防御功能,而且是一种客观价值秩序,国家负有义务保障公民基本权利在和平的环境中得以实现,国家义务最终会通过立法,使每个公民负有相对于他人的法律义务,刑法有关禁止杀人、禁止虐待、禁止重婚等,就是这种法律义务的体现。

  作为问题的另一方面,家庭秩序是建构建立在权利与义务、责任与职权之上的,并寄居在法律规定之中,广泛地涉及人身、财产、婚姻、性自主等领域。在这种秩序之下,还有家庭伦理的存在空间,这是法律在维护家庭秩序时的内在价值力量。按照伦理学研究成果,家庭伦理在本质上是指以协调家庭成员间的相互关系为目的的各种道德规范的总称。其中,家庭成员之间互负亲情义务,这种亲情义务部分与法律义务重合,如尊老爱幼,部分则属于法律义务之外的道德义务,比如,教育子女健康成长。当出现家长为了小孩成才而体罚孩子的时候,这就产生了伦理义务与法律义务之间的冲突,刑法如何看待诸如南京“虐童案”之类的体罚行为,就不单纯是一个法律义务的判断问题,从而涉及刑法与家庭伦理之间的关系。也正是这种双重的存在,导致刑法在面对家庭秩序时,往往会面临法律义务与亲情义务之间“剪不断、理还乱”的复杂纠缠,这就使刑法如何面对家庭秩序成为理论难点。

  当法律义务与家庭伦理义务冲突时,刑法应该如何抉择,这在理论上存在重大分歧,也往往是立法与司法中的难点:是强调亲情义务至上,强化一种宗法主义刑法观?还是重视法律义务,强调刑以不上家门为好,坚持自由主义刑法观?抑或正确对待家庭伦理对法律义务的阻却功能,在亲情义务与法律义务之间,强化一种家事主义刑法观?这一问题是正确对待“刑法如何看待家庭秩序”的理论前提。

  历史地看,中国古代的伦理秩序是一个以血缘关系为依据、以家或家族为本位、以等级差序为基本结构、以父子关系为轴心、以孝为主要运作手段的超稳定的伦理系统{4}。以刑法维护家族主义,这是古代社会刑法的特点。

  以“准五服以制罪”为例,一种行为有罪无罪,或者罪刑轻重,常常取决于当事人之间是否有五服内的亲属关系,以及关系远近。五服是根据已身与死者的关系由亲至疏依次为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。准五服以制罪就是根据五服所表明的亲疏尊卑关系来确定行为人的不同刑事责任。比如,同样是斗殴,打了一般人,罪较轻,打了自己的长辈尊亲,如大功以上亲属,罪行尤为严重要入十恶之一的“不睦”罪,要受死刑。西晋的《泰始律》首次在国家的基本法典中明确了“峻礼教之防,准五服以制罪”的原则,并为后来各朝代的法律所继承与完善{5}。比如,《唐律疏议》中“殴詈祖父母父母”条规定:“诸詈祖父母、父母者,绞;殴者,斩;过失杀者,流三千里,伤者,徒三年。若子孙违犯教令,而祖父母、父母殴杀者,徒一年半;以刃杀者,徒二年,故杀者,各加一等,过失杀者,各勿论。”《大清律例》亦规定:“殴祖父母、父母”律条下的条例中规定:“子孙过失杀祖父母、父母,及子孙之妇过失杀夫之祖父母、父母者,倶拟绞立决。”这就以刑法强化卑幼对尊长的义务,以维护家庭秩序。其次,对父母杀伤子女的行为,刑法相当宽容。子孙被视为家庭财产,父权杀人或代替国家杀人,在古代也是可以免罪的,因为直系亲属对子孙本有教养扑责的权利,子孙不孝或违反教令,而将子孙杀死,法律上把其视为训责的范畴,不需要负担刑事责任。家族属于政治、法律的单位,政治、法律组织不过是这些单位的组合而已,这是家族本位法律的理论基础,也是齐家治国一套理论的基础。最后,以刑法维护孝道。骂人对于常人来说不算什么,但怒骂父母、祖父母的便是绞罪,且列入不孝重罪,在十恶之内,属于恶逆重罪。

  修身齐家,这是古代法律对家庭秩序的期待,家庭有亲、有别、有序,这就是古代齐家之道,齐家之道在于三伦的三方当事人各自先修其身,也就是各自实践其责任,履行其义务—所谓父慈,子孝,夫和、妻柔、兄爱、弟敬。中华民族有一个古老的传统—家族价值大于个人价值,个人必须服从家族的利益和需要。这种传统表现在各个方面:一方面,一切个人的奋斗都不是为了自我价值的实现,而是为了家族。另一方面,婚姻不是个人的事,而是家族的事。中国人的生活是在家庭制度的基础上组织起来的,因而,这个制度支配着中国人的整个生活形态。这与强调个人的人生观念存在着不可避免的矛盾。中国家庭的一个突出的特点,就是形成了一套在家长统治下的父慈子孝、兄友弟恭和父权统治下的夫妻恩爱的家庭生活秩序,它笼罩在一层温情脉脉的面纱之中,决不呈现其血腥和残酷{6}。

  其实不止是中国,古罗马法律对亲权的保护也相当严厉。按照徐国栋教授的研究,罗马的家父权以父亲对于子女有绝对的处置权闻名,他可以杀害、出卖、鞭打、役使其子女,这些权力分为对子女的经济利用权和惩戒权两个方面。为了保护自己宝贵的人力资源,罗马国家逐渐取消家父惩戒权的严酷方面,收归己手。首先是杀害权的取消。公元前89年的《庞培法》取消了祖父对孙子的生杀权。其次是出卖权的取消。安东尼努斯皇帝明确把卖子为奴的家父权界定为错误可鄙的。戴克里先皇帝完全取消了家父的卖子权{7}。当然,从当今来看,古代法律保护的“男尊女卑”、“妻为夫纲”、“三纲五常”等,这是法律文化的糟粕,并不具有借鉴的意义。因为孝亲思想乃是建立忠君意识的工具,杀害尊亲属乃是这一思想的强化,属于一种时代错误。但在当时,儒家思想有关家庭人伦的思想,属于天理人情的范畴,尤其崇高的理想与目标,为国民所信服,并在过去为国人所实践,与自然法具有关系。比如,人与人之间情爱的表达,无边无涯,这原本是崇高道德的表现,不该加以厚非。

  法律是文化的反应,文化有特殊性,各国的法律因而也与一国的家庭伦理秩序具有复杂的关联。中国是在没有完全剪断原始的宗法血缘的脐带下进入文明社会的,或者说是在以往的宗法血缘结构没有得到完全解体的情况下进入文明社会的,尽管中国社会结构发生过种种变迁,然而,由血缘纽带维系着的宗法制度及其遗存和变种却长期保留着,并给予社会生活以深刻的影响。家庭作为以婚姻、血缘或收养而产生的亲属间的关系为基础的一种生活组织,虽然也在法律的调整之下,但也离不开伦理道德{8}。由此决定,中国法律发展需要在西方法律文化、传统法律文化中融通与创新,这是一个渐进的、改良式的发展过程。在这一过程中,家庭伦理可以被视为自然法的范畴,其所包含的情理,对刑法制定和适用具有一定的约束力。换言之,亲情义务会成为法律义务的一种阻却力量,带来国法、天理与人情之间的冲突。

  在自由主义刑法观看来,刑法以法益保护为重任,以行为不法或结果不法为衡量法益重要与否的标准,具有普遍的约束力。同时,近代刑法无不以抽象的、平等的人为规制对象,强调法律面前人人平等,刑法并不因亲属身份而有所差异。正因如此,有学者立足于自由主义主张刑法并不需要关注家庭伦理问题,把个人仅视为社会意义上的个体,主张刑法无须对家庭内部成员之间的犯罪规定特别处置措施,并认为这是刑法平等保护的应有之义。

  对法律义务的强调,这是自由主义的立场。自由主义追求一种保护个人自由的社会、以法律限制政府对权力的运用,追求一种相对于国家的自由,认为法律是以抽象的一般人为对象,公民在享有权利的同时,也都具有相对于国家、社会与他人的法律义务。由此出发,自由主义刑法观把家庭成员视为与陌生人没有差异的个体,强调这种个体与家庭成员之外的人享有相同的权利与义务,消除贫穷与健康的养育、养老过程,这是一种国家义务,与家庭没有关系。即使法律承认家庭,也主要是强调家庭权,主张家庭权的范围包括平等权、人身自由权、通讯自由、居住、迁徙、宗教信仰、工作、财产等{9}。这就使家庭成员相对于其他成员而言,负有某种特殊的法律义务,违背这种法律义务,则可能面临刑罚处罚。自由主义刑法观虽是自由主义法学的子系统,但却是建立在自由主义家庭观之上的,更强调个体的价值和权利,认为家庭成员个体的主体价值高于个体的群体价值,即家庭任何成员(成年以后)是作为具有理智、情感和意志的独立体生活于社会中的,均具有自由选择的能力,有权决定自己的生活和前途{10}。就此而言,侵犯家庭成员的人身、财产法益的犯罪,与侵犯家庭成员以外人的人身、财产法益的犯罪并无区别,刑法对此也无须建构特殊的罪刑规范。

  有观点认为,无论是一般伤害还是家庭暴力导致的伤害,在犯罪本质上并无差别,法院在保护的法益上也不应该有所区别,没有理由因为被害人与加害人之间属于家庭关系而有所区别对待{11}。笔者认为,这是一种自由主义的刑法立场,完全抛弃家庭伦理对刑法意义上的定罪与量刑的制约作用,并不可取。

  其一,不具有国际法上的一致性。家庭秩序是我们的社区、社会和国家赖以建立的基础,刑法介入家庭秩序的一个显著特征是可自由裁量的性质,立法者和司法者必须进行艰难的平衡。即使在强调自由主义的美国,警察机关可以介入家庭暴力纠纷,可以以不法伤害、强暴、严重的身体伤害、强奸、甚至误杀或谋杀等理由起诉暴力行为者。但是同时又认为,刑法作为一种严厉的、强硬的管理手段,家庭暴力案件求助于刑法并不令人满意,惩罚有暴力行为的伴侣,很可能给家庭带来情感上和经济上的灾难性后果,甚至可能导致家庭破裂,且要想证明暴力显然也有困难。受害者可能不愿意和警方合作或者撤销他们的证据,可能是因为这样做是情感上的不忠,或者因为害怕起诉和判罪会使重归于好变得毫无可能,也可能因为害怕受到进一步的暴力侵害。总之,根据民事法律来保护家庭总是一种更好的解决方案{12}{13}。2004年,英国制定了《家庭暴力与犯罪与受害人法》第5条“故意或过失造成儿童或易受伤的成年人死亡罪”规定:“(1)符合下列条件的,行为人(被告)有罪:(a)下列行为人的违法行为致使儿童或易受伤害的成年人死亡的:(i)该行为人是受害人的家庭成员;(ii)频繁接触受害人。……(7)触犯本条规定之罪名的,经公诉程序,判处十四年以下监禁,并处或单处罚金。”{14}(P.433)

  其二,刑法观不可以用法律义务取代亲情义务。当法律义务与亲情义务冲突时,刑法如果强行以法律义务取代亲情义务,则会带来民众认同危机。把家庭成员从传统的身份关系中解构出来,立足于契约来认识家庭成员之间的权利与义务,这是现代刑法的基本特点。近现代刑法作为契约革命的产物,追寻的乃是一种形式主义、自由主义的刑法观,它是以社会契约论为理论基础建构起来的一种刑法类型,它是以自由主义为导向,以平等主义为旗帜,强调罪刑法定与刑法平等的契约化刑法。从本质上分析,市民刑法是一种立于社会契约基础上的无身份刑法,作为纠正政治刑法之偏差的产物,它与政治刑法最明显的区别是打破了身份与刑法之间的制度性关联,实现了罪刑法定、刑法平等、罪刑均衡{14}(P.54-55)。然而,社会契约论不是从现实的个人,而是从抽象的个人出发来探讨法律的性质、结构和功能,它“充其量不过是从对人类历史发展的考察中抽象出来的最一般的结果的概括。而这些抽象本身离开了现实的历史就没有任何价值。”{15}(P.102-103)

  其三,自由主义刑法观不符合中国现实。中国的法治发展乃是在传统法律文化与西方法律文化的融通过程中,发展出的自主型发展道路。近代以降,伴随着第二次全球化浪潮的冲击,一个带有“西方化”色彩的法律制度开始出现在近代中国法律文化体系之中。清末时期,在沈家本、伍廷芳的主持下,一场以兼采西法为特征的晚清修律变法活动大规模展开。晚清修律变法大抵上按照大陆法系的模式,对中国传统法律体系进行结构性改造,从而导致古老中国法律系统的历史性重大变化,催生了一个具有西法特点的中国法律体系之形成{16}(P.19)。但是就这次法治现代化来说,并没有分解传统法律文化,以人身依附为条件的自给自足的自然经济,以家长为中心的宗法社会结构,以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系,构成了传统法律文化机制的固有格局,它不是形式主义的法律,而是实质的伦理法—追求道德上的正义性而非规范的法律,这种固有格局逐渐成为一种历史文化力量,积淀在普通民众的法律意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中,因而与当下的社会密不可分。法治发展的本土资源植根于深厚的法律传统之中。传统与现代性作为一对难解的纽结,贯穿于中国法治发展的整个过程{17}。也因此,传统并没有成为过去,而是融入当下,成为刑法建构的一种文化力量。这是刑法在介入家庭秩序时,必须要重视的。

  当代公民往往一身二任,既是社会中的个人,肩负着法律义务,又是家庭成中的一员,负有亲情义务。其中,部分情况下亲情义务与法律义务是重合的,比如尊老爱幼、夫妻之间相互扶助等,在有的情况下,亲情义务与法律义务会发生冲突,比如,为了教育子女而打伤或打死子女,这是一种履行亲情义务而违反法律义务的情况,再比如,婚内强奸或亲属间盗窃,这是要求对方履行亲情义务而违反法律义务的情况。如何处理上述问题,则需要在正确认识法律与道德之间关系、认真对待现代家庭伦理图像的基础上,立足于刑法规范与家庭伦理之间的制约关系,而强化一种家事主义刑法观。其中,重视家庭伦理对刑法规范建构的意义,明确当下中国家庭伦理图像,就是家事主义刑法观的证立根据。

  毫无疑问,法律建构于非人格的关系之上,因为法律是无感情的,更是以形式上的正确合理的程序制定出来的,因而成为每个人行为的一般模式,从而使人的行为及其后果具有可预测性。但是,法治不仅仅具有形式的理性化的特征,而且具有实体的理性化的特征,具有深厚的价值底蕴,法治不仅要求人们平等一致地严格遵守法律,而且又必须体现社会的主流价值观念和普遍道德愿望,法律必须具有全社会普遍认同的道德性,是建立在社会主义道德理念和道德原则基础之上的,体现着道德的根本精神。也因此,现代法治通常是同诸如自由、平等、正义、权利等等价值因素内在地联系在一起的,从而构成良法善治的基础与价值尺度{18}{19}。自然敬爱与亲密之情,这是家庭伦理中十分重要的内容,婚姻、家庭制度具有维护人伦秩序、养育子女、男女平等等社会性功能,国家为保护婚姻、家庭秩序稳定,自然需要刑法介入家庭秩序。以儿童权益保护为例,1959年11月20日获得联合国大会通过的《儿童权利宣言》指出,“儿童应受到特别保护,并应通过法律和其他方法而获得各种机会与便利,使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下,得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展,在为此目的而制订法律时,应以儿童的最大利益为首要考虑。”这就明确了儿童利益最大保护原则。

  在近代西方国家法律理论建构中,社会契约论提供了有力的支撑。作为国家“存在原理”,社会契约主旨是解决个人、社会和国家之间的权利与义务问题,使人类摆脱“自然状态”进入“社会状态”,其终极关怀则是人民的福祉—保障安全、自由、财富和尊严等。当人类开启并完成了从身份到契约的基本转变之后,西方国家的法律制度建构也发生重大转变,社会契约论令人瞩目之处是把“契约”推广到法律建构上,成为法律建构的基本逻辑假设:“自然状态”下每个人无法孤立地实现自己所拥有的自然权利,只有通过人民合意性的约定进入“社会状态”,让渡自己的权利交给公共权威即国家,并通过国家制定法规范。这就为法律制定及其限度提供了理论基础{20}。独立的、理性的个人成为建构法律体系的起点和承担法律责任的基点,社会契约将个人视为社会的形式上平等的原子,并透过主体性的概念将各个人从特定的宗法、血缘及地缘共同体网络中抽离出来,瓦解了天理世界观和科学世界观与法律正当性之间的关联,它从自然观和社会本体论方法确认了新的道德政治权利的正当性与合理性,使社会个体从区域和家族中解放出来,成为一种非身份性的、形式平等的权利主体,并把这种主体作为建构国家与社会体系的基础范畴。但在中国法治现代化过程中,中国传统法律文化中的宗法血缘、伦理纲常、风俗习惯并没有因此烟消云散,作为法律一端的合法性与作为情理一端的合理性,往往在民众之间都有一定的市场,从而造成法官在处理案件时情、理、法之间的痛苦抉择。

  受十九世纪以来新康德学派区分实然与应然二元论,以及受到建立在实证主义基础上的科学知识观和公理的世界观的影响日渐加深,自然与社会科学作为经验—分析科学研究实然的领域,亦即研究不具有规范意义的真实世界,而法学作为规范科学研究应然的领域,意即不具有事实性的规范世界。在这种区分之下,学界有关法治的研究自诩为单纯的规范科学,就脱离了社会科学的研究作为基础研究,而沦为纯粹的规范逻辑研究。受此影响,法律实证主义和自然法理论针锋相对,它否定法律的有效性与道德、公正具有内在关联,它强调的是实在法,即国家制定的法。实证法主义拒斥正义、自由等伦理价值和政策视域中的利益权衡对法学的入侵,强调法律乃是立法者或主权者制定或颁布的,法律规范被视为无意义的空泛的法律。自然法以及实证论的时代已经结束,我们所处的时代完全不同于自然法与实证论的时代,在自然法与实证论之外,寻找“第三途径”系今日法学的重要课题。霍姆斯、庞德、卡多佐等法律现实主义强调,法律是不确定的,它作为认定法也具有自利等缺陷,因此,书本上的法律(如制定法、判例等)并不能决定法律争议的结果,我们不能生活在法律概念的“天国”,而是应该面向社会生活。为此,这派学者主张以变化的政治和道德观点重新审视法律,追求线]笔者认为,我们如何看待、建构与完善刑法规范,都离不开规范赖以存在的价值观念与社会文化,毕竟,“传统法律文化中的伦理法特征,是深化社会危害性伦理性认识的重要理论资源;传统法律文化中的整体性思维,丰富了社会危害性的系统性特征;传统法律文化中的目的性思维模式,有助于发挥社会危害性的实质解释功能,调和一般公正与个别公正之间的紧张关系;传统法律文化中独特的混合法律格局,使得社会危害性能够贯穿于犯罪学、刑法学和行刑学等领域,成为刑事一体化的‘筋骨’”{10}。因此,有什么样的家庭伦理观,就有什么样的家事主义刑法观。

  随着经济理性伴生的个人自由主义的盛行,家庭伦理道德领域一直处于既有道德体系被解构的状态而缺乏有效的建设性努力:一方面,家庭成员只追求个人快乐,忽视对他人和对社会责任的有缺陷的个人主义倡行;另一方面,是道德律令的沉寂:家庭成员之间还缺乏波拉尼所强调的自我保护、自我负责的道德自觉。其伴生的结果是传统家庭那种以宗法和道德为基础的人际脉络解体,现代家庭那种以契约为基础的人际网络又未能真正建立,进而带来严重的家庭失序问题{20},一并带来核心家庭的“法律孤立化”。也正是基于对此的反思,我们应该认识到,传统中国具有浓厚的“德主刑辅”传统,当代中国显然不能等同于古代社会,应该走向“法主德辅”,即以契约理念为基础的法律秩序引领新型家庭秩序的重构,以家庭伦理避免刚性的法律带来的亲情义务漠化、人伦丧失、人性磨灭等现象,以免走向家庭秩序的反面。

  可以说,在这个“新旧杂陈”的时代里,道德与法律的关系始终互为纠缠、互为关涉,当法律义务与亲情义务冲突之时,就成为刑法适用的两难困境,法院硬性判决往往很难案结事了,往往会产生合法却未必合情合理的尴尬。比如,1990年元月,安徽凤阳县一对农村男女青年按照当地的风俗(尚未领取结婚证)举行了婚礼,谁料一周之后新娘吉某就出逃并控告新郎李某强奸了她。李某以吉某借婚姻骗取彩礼为由提起民事诉讼。当地法院判决解除双方的同居关系,并责令吉某返还部分彩礼。后来,在吉某不懈的控告下,当地公安机关也以李某涉嫌强奸正式立案并将其逮捕。2000年6月6日,当地法院认定李某犯强奸罪并判处有期徒刑3年。这件新娘控告新郎犯强奸罪的怪事,在当地引起较大反响。不少村民包括吉某的亲戚都对吉某的行为感到难以理解,并对法院的判决感到困惑,因为在乡亲们看来这桩婚事是经明媒正娶的,按惯例办完喜事吉某就是李家的人了,强奸之说实属荒唐{22}。这并不是送法下乡的难题,也不是单纯意义上国家制定法和民间习惯法之间的冲突,而是道德与法律之间的关系问题,吉某的亲戚都对吉某的行为感到难以理解,表明他们从道德情感上认为吉某违反了家庭伦理义务,运用他人对法律义务的违背而请求司法机关以强奸罪惩罚其“丈夫”,这是严重的不道德。

  刑法规范是对诸多相近社会事实的类型化命名和处理,从而成为具有涵盖性、明确性的抽象条文,从而在法益保护上具有真实性。那么,刑法所面对的家庭伦理是什么,这主要是一个社会图像的描绘问题,它决定着现行刑法所保护法益是否真实,也决定着现行刑法规范是否存在合法性危机。历史已经成为过去,我们必须回答当下刑法所规范的家庭究竟是何种图像。

  传统与现代是思考家庭伦理图像变迁的两个视角,当代中国家庭图像正在经历一个由传统到现代的变迁过程,也是一个家庭功能衰落的重大转折过程。有学者指出,新中国实现了“数千年未有之大变局”,摧毁了封建专制制度及家长制,实现了家庭成员之间的平等,家庭成员开始拥有了独立和自由。随着社会化大工业的发展,家庭原有的职能已显著地减少,许多家庭职能已外化到社会机构里,人们更多地参与到社会生活中去。个人的成就感、个人的价值,也更多地依赖于个人在企业、事业等机构中得到满足,个人的社会地位不再依赖于家庭,而主要依赖于个人的努力和才能,家庭成员心理需求的满足也开始不再局限于家庭。这一切导致了个体对家庭依赖性的减弱,个人的自由意识逐渐增强{23}。也有学者分析指出,一个世纪以来,中国的家庭经受了三次冲击:20世纪初指向家庭制度的批判,开启了家庭制度世俗化、去政治化的过程;1949—1976年间指向家庭情感的政治运动,使家庭走向过度政治化、符号化的极端;近30年指向家庭责任的经济理性的入侵,这种入侵构成了对家庭责任的极大冲击,带来自我中心式的个人主义在家庭中的泛滥。中国的家庭经受了涉及指向家庭制度、家庭情感、家庭责任的三次大的冲击而苦无招架之力。家庭压力在增加,而完成自身功能的能力却在弱化{4}。应该说,这种分析是符合实际情况的,当代家庭属于典型的夫妇式家庭,家庭成员所在的单位、社区和网络等取代传统家庭的大部分功能。这种变化造成个人关系相对萎缩,亲属联系削弱,邻居关系淡化,偏向社会团结的传统观念逐渐淡薄,亲戚关系已经不占主要地位了{22}。这都说明,当代家庭功能在逐步走向衰败。

  与这种功能衰败同时发生的还包括,传统家庭观念、秩序正在发生改变。吉登斯说:“家庭是传统和现代性之间斗争的场所。”{10}这种斗争的场景在当下中国正在发生,“夫妻恩爱、家庭和谐、三世同堂”,是传统家庭的期待,但是随着社会观念的改变,丁克族、闪婚族等在实践中不断出现,这就使传统家庭秩序等发生重大改变。有学者指出,当代中国正处在一个历史转型时期,这使当代中国人的家庭伦理生活面临巨大的道德困境:传统的家庭道德正在解体,现代家庭道德尚未形成,后现代家庭道德又滋生和蔓延开来。家庭结构的多元化、家庭功能的社会化、家庭本质的游戏化、家庭权力的移心化、婚姻的开放化、性生活的艺术化,成为后现代家庭的结构与功能特征{4}。尤其是,随着我国城市化进程的持续推进,现代社会中的家庭功能与角色,不同于以往亲权或宗教时代,“大家庭神话”破灭,自由与多元化是家庭的时代特征,也是当代社会的主流价值。传统的家庭图像是一个包含所有亲属在内的大家庭,彼此之间在生育、结婚、丧事等重大事件中的互助共济,而当今的家庭图像是夫妻式的核心家庭,以代际关系为主轴的家庭关系转变为以夫妻关系为中心。虽然传统的亲属关系仍在持续,但是却主要以父母子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女的关系网络而展开。同时,家庭成员自由化趋势加剧:个人自由选择配偶,独立挣钱养活自己,家族的利益被淡化,以及两性间的平等观念增强,个人事务不再与大家庭的利益相关,而成为纯粹的个人私事{24}。世间没有无责任的自由,现代社会的发展必然要求新的家庭伦理精神,这种家庭伦理精神应该超越中国传统的家庭本位价值观和西方的个人本位价值观,将自由和责任统一起来,建立一种具有个人和家庭双重价值取向的家庭伦理精神{25}。

  总之,刑法保护的法益,必须在规范上具有意义或在价值秩序上具有真实性。尽管家庭伦理在当代发生了变化,但亲情义务对法律义务的阻却作用仍在起作用。“清官难断家务事”,由当今的家庭伦理所决定,相较于一般刑事犯罪,家事犯罪具有其特殊性,诸如当事人结构的亲密性、尊重当事人自主解决纠纷的需求等,因此,刑法必须在亲情义务与法律义务之间寻求一个平衡点,把亲情义务作为一个衡量定罪与量刑的标准,这就需要强化一种家事主义刑法观。

  在当代,家庭仍然是社会的细胞,家庭秩序对维护社会秩序稳定具有重要意义,但也是犯罪发生的根源,司法实践中因家庭矛盾引发的犯罪逐年上升。归纳来看,主要是两类:一是不履行家庭义务引发的犯罪,比如重婚罪、遗弃罪、虐待罪;二是因家庭矛盾引发的故意杀人、故意伤害、强奸等犯罪。由此决定,刑法在介入家庭秩序时,不仅要立足于家庭成员之间的基本分层,强化对弱者的特别保护和限制强者的自由,而且需要改变以往家庭成员对父权、夫权的依附,强调以家庭成员个人在法律意义上的同等评价,这就带来刑法在家庭秩序中的不同“面孔”。

  刑法规范属于国家颁布的强制性规范,在面对社会生活时,可能会面对国家与社会的冲突,比如,就父母教育子女来说,国家法会认为这种一种侵犯人格、人身权益的行为,但社会层面的一般民众会认为,这是家事,国家法不应该干预。再比如,师傅和徒弟之间也会出现师傅殴打、教训徒弟、让徒弟帮师傅干活等行为,对于这种行为,如果从国家法角度分析的话,则必然违反有关法律规定,但从社会层面判断,则属于社会习惯的范畴。为何一般民众对这些从法律上的违法行为,表现出抵触国法的认定结论,这主要是基于“特定人”(比如亲属、师徒等)关系建构而要达成的目的,基于维护家庭秩序、学艺等目的,即使特定人之间存在手段违法情况,也被这种生活层面的目的合法所吸收,在一般民众的生活观念中并不被视为违法。

  如前所述,传统中国社会是重人治、德治的社会,它的一个重要特点是伦理和法理不分。尽管当代的家庭伦理已不同于封建时代的“卑幼对尊长的义务”,但是家庭伦理作为一种社会道德的存在,仍是社会秩序中不可剥离的重要组成部分。亲权以婚姻或血缘为纽带,父母对未成年子女的哺育、监护或教育就是亲权制度的核心内容,尊重与报答长辈、养育儿女、夫妻之间相互互助等都是最基本的社会道德,这种自然的道义和普遍伦理的维护,也是社会良序运行的基础。家庭伦理的作用在于维持血缘、婚姻关系中具有自身特征的秩序。在家庭伦理秩序内部,家庭成员之间被赋予一种超社会的亲情义务。子女孝顺父母,卑幼侍奉尊长,不需要任何涉及社会关系的直接理由,而是由其自然身份所规定的义务{24}。如果我们不关注这些,则会带来“判决易下,亲情关系难愈”的消极后果。

  伦理规范与法律规范的直接目的不同,伦理与法律在实现自身功能的过程中不可避免地会产生冲突。这种冲突最集中地体现在义务方面,体现在基于家庭伦理而形成的亲情义务和以国家意志为基础的法律义务之间。比如,父母具有教育子女向善的亲情义务,可能会动用家长权,而法律为保护家庭成员的平等权或健康权等,禁止父母对未成年子女施加暴力。如果父母以暴力方式教育子女,则会形成亲情义务和法律义务之间的冲突,为了化解这一冲突,中国古代的立法者较为成功地实现了亲情义务法律化,使得法律长期受到伦理道德的约束,从制度到观念都未能进入独立发展的阶段。同时,由于亲情义务与法律义务的并行,在履行保障的力度方面前者优于后者,这就使得社会成员个体在国家政治生活和社会生活中不能获得独立的法律人格,其独立性的发展在法律上受到了很大的限制{26}。

  家庭秩序并不是以刑法规制家庭关系的代名词,刑法对家庭秩序的维护就有“亡羊补牢”之嫌。实证主义法学认为,法律的归法律,道德的归道德,如果在法律中引入道德,就是以一种外在于法律的视角看待法律。其中,哈特就是以承认规则为核心且必须以此构成一个自足自洽的法律体系,这一规则存在的结果就是立法者与司法者都要从根本的层面予以理解和接受,否则就不是法律规则,也更谈不上法治,因为这会导致披着法治外衣的道德、政治、社会诉求等因素的滥用和非法入侵。尤其是随着信息时代的到来以及近年来民众参与意识的提高,在一些道德困境的案件,或者说是情理、伦理与法律冲突的案件中,由于它们不具有“逻辑上之必然”的特性,而是属于“可争辩的”问题领域,这又使法律与道德之间那种“剪不断,理还乱”的困惑乃至焦灼变得更为复杂,立法者的眼光必须要努力穿行、往复于法律话语系统和道德话语系统之间,必须要多次来回往返于情—理—法之间,为“常识、常理、常情”等道德话语系统交融于法律并影响司法运作开启一个公共的制度性空间,从而为法律话语系统和道德话语系统之间的有效沟通、对话营造一个“理想的交谈情境”,并正确评估这种道德系统是维护,还是否定,进而对民众的社会正义情感做出回应或引导,而不是不理不睬或一味迁就{27}(P.110)。

  首先,家庭伦理对罪刑关系配置具有强力制约。在当代,社会个体即是家庭成员而承担伦理义务,又是国家公民而承担法律义务,这种一身二任的角色往往带来法律意义上的亲情义务与法律义务之间的冲突。20世纪初,中国法律从编纂体例到具体制度都发生了彻底的变革,开始了具有划时代意义的法制现代化进程。但是,这一进程是以西方列强势力入侵的压力型变革为直接动因的。变革本身既不具备充分的市民社会条件,也缺少必要的法学理论准备,在方法上则以简单地照搬西方国家的具体法律制度为主。通过变革而形成的新法与当时的国情民意颇多不相适应之处。亲情义务与法律义务的冲突于是进一步激化,法律在很大程度上仍未能突破宗法观念防线而渗透到家庭内部,从而造成法理与情理的冲突。[4]我们只能直面这种冲突,而不是规避这一冲突。其中,重视人际关系恢复,强调“刑法不上家门”,就意味着当法律义务在面对家庭伦理时,家庭伦理可以成为刑法不介入家庭秩序的理由,除非行为人违背法律义务给家庭成员带来严重的人身法益侵害,或者以未成年人为犯罪对象。

  其次,家事犯罪具有一般治安犯罪不同的特点。相较于一般刑事事件,家庭内部的犯罪事件具有其特殊性,诸如当事人结构的亲密性、当事人就相关事实保持隐密的需求、法律状态的流动性、迅速与慎重的需求。为妥善处理家事纠纷,世界许多先进国家均有其独特的家事审判制度,希望在尊重个人尊严及性别平等的原则下,圆满解决家事纠纷。由于以裁判方式解决纠纷,不仅旷日废时、劳民伤财,而且法律上的处理有其局限,有时甚至可能让双方立场更加激化。也因此,在传统的民事领域,家事调解逐步取代家事诉讼,成为处理家庭纠纷的主要方式,这是刑法在面对家庭秩序时长期存在的价值立场,但“刑不上家门”会不会导致加害人对被害人伤害的强化呢?为了维护家庭和谐而要求被害人忍受被不公平对待的正当性何在呢?也因此,《意见》强调尊重被害人的程序选择权,并指出,“对于被害人有证据证明的轻微家庭暴力犯罪案件,在立案审查时,应当尊重被害人选择公诉或者自诉的权利。被害人要求公安机关处理的,公安机关应当依法立案、侦查。在侦查过程中,被害人不再要求公安机关处理或者要求转为自诉案件的,应当告知被害人向公安机关提交书面申请。经审查确系被害人自愿提出的,公安机关应当依法撤销案件。被害人就这类案件向人民法院提起自诉的,人民法院应当依法受理。”《意见》指出,“对于实施家庭暴力构成犯罪的,应当根据罪刑法定、罪刑相适应原则,兼顾维护家庭稳定、尊重被害人意愿等因素综合考虑,宽严并用,区别对待。”

  再次,刑法规制家庭犯罪应更加重视修复正义。在惩罚犯罪与保障人权之外,恢复正义应成为刑法追求的目标,这是修复式司法的应有之义。人际关系恢复对刑法介入家庭秩序具有重要意义,这是被害人介入犯罪认定的重要体现。比如,在南京发生的一起命案,年满18周岁的高中生把父母杀死,后其姐姐向法庭求情,请法院不要对其判处死刑。就此而言,南京“虐童案”被判处6个月实刑,这并不利于家庭人际关系恢复,并不是一种可取的选择。刑法强行介入家庭秩序及刑罚积极主义带来的消极后果,需要我们认真对待被害人的自我决定权在家庭秩序维护中的作用。以亲属间的相互盗窃为例,为何一般不作为犯罪或赋予被害人的自我决定权,这有不具有可罚的违法性说与阻却责任说之分,前者认为这一行为在客观要件和主观要件层面都没有达到该当的程度,因而根本就不构成犯罪,即使构成犯罪,也有学说认为其并没有达到可罚的程度;后者认为这种行为的反动动机很弱,难以期待其不取用,因而不具有归责的意义{28}。在各种学说的背后,其实是因为被害人与行为人之间的密切关系,赋予被害人自我决定权。因为对于家庭成员之间的盗窃行为,必须考虑到家庭成员之间的共同体关系,对于此类冲突由家庭内部解决是一种比较理想的做法,如果刑法强行介入,则可能使家庭内部冲突加剧,甚至导致家庭支离破碎。

  家庭秩序中往往有一些人是“权力”的弱势者,例如,妻子或儿女经常成为丈夫或父母滥用权力的受虐对象。家庭成员内部也存在强弱之分,比如,丈夫虐待妻子而杀死妻子,和妻子反抗家庭暴力而杀死丈夫,这在刑法评价上是不同的,虽然这种评价与家庭秩序有关,但主要是一个犯罪原因判断问题。

  亲属间的财产犯罪在不法和有责程度上减弱,从政策上也不具有处罚的意义,以刑罚方式处理的结果,往往是带来家庭内部的失和。就此而言,对于亲属间的侵犯财产的行为,原则上不作为犯罪,把家庭秩序作为一个超越违法判断的因素。这在学界并无争议。比较有争议的是,依据最高人民法院2013年颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》1条的规定,行为人偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与在社会上作案的有所分别。那么,“有所分别”的模式是什么,司法解释本身没有进一步明确,司法实践中一般是给予免除处罚或减轻处罚。笔者认为,立足于家庭秩序的考虑而对行为人免除处罚或减轻处罚,也会给被告人贴上犯罪标签,带来就业、入伍等一系列问题,反而对恢复家庭关系不利。有鉴于此,我们可以考虑将“有所分别”定位为:即使因数额巨大等原因而作为犯罪,也应该重视二元化犯罪模式或被害人的自我决定权对犯罪认定的制约意义,强调特定亲属之间相互包容的价值,尊重被害人的意愿,以免破坏家庭关系内部的和谐。即如果行为人能够积极退赔,并赔礼道歉的,不应当作为犯罪追究刑事责任。如果行为人拒绝退赔,则追究刑事责任,并免除处罚或减轻处罚。

  家庭成员之间侵犯人身权利的犯罪,不仅涉及宽泛,如故意杀人、伤害、虐待、遗弃等,而且情况复杂,可能涉及成年人与未成年人、老年人之间的犯罪、成年人之间的犯罪等,同时,就犯罪原因来说往往是出于家庭纠纷、婚姻纠纷等。因此,对于家庭成员之间所发生的侵犯人身权利犯罪,应强化一种多元的刑法规范建构。

  首先,对于人身犯罪而言,弱化“刑不入家门”的立场,应该追究行为人的刑事责任,但需要重视刑罚的谦抑性。人是目的(康德语),应当尊重人所享有的尊严,刑法重点保护人身权益,这在学界已经达成共识。这种人的生命、健康、性自主等并不依附于家庭,也不依附于父母、配偶,刑法并不能因为存在亲属关系而否证该种行为构成犯罪。以婚内强奸为例,我国台湾地区刑法在221条规定:“对于男女以强盗、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法而为性交者,处三年以上十年以下有期徒刑。前项之未遂处罚之。”第229条之1规定:“对配偶犯第221条、第224条之罪者,或未满十八岁之人犯第227条之罪者,须告诉乃论。”这主要是基于“维护家庭完整和使婚姻问题处理能有回转余地”的立法目的。在我国司法实践中,对于婚内强奸问题,如果单纯从刑法第236条规定来看,则可以按照强奸罪处理,但在司法实践中,除非行为人在离婚诉讼期间(一审已经判决离婚,在上诉期内或二审审理期内)实施该行为,否则不会被作为犯罪处理,这主要是立足于家庭伦理秩序对犯罪认定的影响而做出的,认为这种犯罪处理会影响家庭关系的恢复,而只将婚姻关系已经完全破裂的情况认定为犯罪。笔者认为,这种定位显然把家庭伦理置于一种比人身权利保障更为重要的位置,或者把性行为视为同居义务的范畴,这就有把自我的权利依附他人的义务的风险,违背“人是目的,而不是手段”的现代法治建设目标。就此而言,刑法对严重侵犯人身权利的犯罪(比如杀人、重伤害、强奸等),仍需要追究刑事责任,只是需要根据案发原因、被害人有无过错、行为人犯罪动机等,对行为人的不法和有责程度进行差异性判断。相反,对一般侵犯人身权利的犯罪(比如,轻伤害、侮辱、诽谤或暴力干涉婚姻自由等),则需要强调被害人的自我决定权,强化刑事和解与亲告制度在此类犯罪追诉中的运用,以免以刑法架空家庭伦理。

  其次,需要重视“重强、轻弱”在侵犯人身犯罪中的运用。传统家庭有两个主要因素:一是家庭组成,二是家庭关系。就家庭关系而言,传统家庭有两个重要方面,一是依赖,包括经济依赖和情绪依赖;二是责任,包括夫妻之间相互扶助、抚养未成年儿女和照料年老的父母。也正是因为这种复杂的关系,导致家庭内部结构比较复杂,有强弱之别,比如,家庭内部的老人和小孩,夫妻关系中的妻子,如果把人视为原子化的个人,并剥离其与家庭之间的关系,则这些主体属于社会弱者,如果针对这些主体实施犯罪,则需要刑法倾斜保护,需要强化一种“重强、轻弱”的罪刑规范,对强者的自由给予更多限制,给弱者的自由给予更多保护。当出现家庭成员内部的父母对子女的虐待、伤害、强奸等行为之时,应该强化一种从重处罚的刑事政策,而不是利用家庭伦理阻却行为人的责任或责任程度。事实上,这一罪刑规范在英国也有体现,2006年,英国法律改革委员会建议英国立法机关修改刑法,以解决日渐增多的家庭暴力(含未婚同居家庭)中的过失伤人问题,如果家庭暴力中受害者的女方,由于不堪忍受而被迫“以暴制暴”,导致男方死亡的,在定罪时将被判处“二级谋杀罪”,而不是过去的“一级谋杀罪”。其中,对“二级谋杀罪”最重的刑罚将是终生监禁。[5]在我国,《意见》指出,“办理家庭暴力犯罪案件,应当根据法律规定和案件情况,通过代为告诉、法律援助等措施,加大对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者的司法保护力度,切实保障他们的合法权益。”

  再次,对于未成年人的保护确立一种国家亲权理念,强化对未成年人家庭成员平等权的保障。国家亲权在普通法系的英美国家普遍存在,它意味着亲权制度就走出了长幼关系的框架,走进了一国之大家庭(国家与民众)的殿堂。这一制度萌芽于古罗马法中:一方面,它表现为国家在自然父亲缺位的时候顶替其角色,体现为官选监护制度和贫困儿童国家扶养制;另一方面,它表现为为了国家的利益以国家亲权干预或阻却自然亲权,集中体现为限制自然父权的粗暴运用{29}。国家亲权与中国古代的“天地君亲师”之五伦主张不同,五伦虽然主张君王与庶民的关系高于家长,但主要在于强调君王的至高无上地位,君王之外的皆为臣民,它是以义务关系与等级关系为核心的,恤幼则具有“施恩”的特点,并不像国家亲权理论那样强调国家对未成年人的保护责任以及儿童最大利益原则的系统理论体系{29}。国家对儿童的保护义务和儿童利益最大原则,一方面,均要求刑法介入家庭,对遗弃、虐待、伤害等行为进行强力干预,以保护儿童的合法权益;另一方面,要求刑法如慈母般对待犯罪的未成年人,拒斥应报主义惩罚,强化恢复主义措施,这是成年人所不具有的,大致可以被视为一种福利主义刑法观。这种刑法观无论是对未成人针对家庭成员实施的犯罪,抑或家庭成员针对未成年人实施的犯罪,均具有适用的效力。当国家亲权与家庭亲权发生冲突时,这就会带来刑法适用难题。就“南京虐童案”来说,行为人主观目的上是为了教育孩子,但其使用的手段违法,这需要正确对待目的合法与手段违法之间的比例关系。“目的合法+手段违法”的例子最典型莫过于“防卫过当”,而防卫过当之“明显超过必要限度”的判断标准以及属于避险过当从轻、减轻或免除处罚的规定,则表明目的合法对手段违法的规范意义,即它不仅在造成重大损害(造成不法侵害人重伤、死亡)的情况下,可以抵销部分手段违法,而且在没有造成重大损害的情况下,可以抵销全部的手段违法。当然,在正当防卫的规范建构中,“目的合法+手段违法”的前提是被害人有过错,即不法侵害者本人实施了不法侵害。而在南京虐童案中,被害人并没有过错,虽然也存在目的合法(比如,为了使小孩子学好),但其手段违法的程度已经超出了目的合法所能折抵的范围,因此应当被认定为犯罪,并给予相应的刑罚处罚。这是国家亲权在未成年人权益保护中的运用,当家庭亲权成为未成年人合法权益保障的危险来源时,国家亲权需要介入,以干涉家庭亲权的不当运用。

  最后,家庭成员平等权与被害人归责事由的确立。如何看待人身权益保障与家庭伦理秩序维护之间的冲突与选择,这是刑法在面对家庭犯罪时必须直面的问题。如果不正确处理这一问题,则可能埋葬家庭与刑法之间的关系。要特别注意的是,在亲权成为过去之后,随之而来的是法律对家庭成员平等权的保护。对此,除了刑法以虐待罪、遗弃罪、暴力干涉婚姻自由罪等保护弱者的平等权之外,如何看待因家庭暴力导致的故意杀人案件,则是一个最具现实意义的理论命题。《意见》指出,“对于长期遭受家庭暴力后,在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力,或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人,被告人的行为具有防卫因素,施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的,可以酌情从宽处罚。对于因遭受严重家庭暴力,身体、精神受到重大损害而故意杀害施暴人;或者因不堪忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴人,犯罪情节不是特别恶劣,手段不是特别残忍的,可以认定为刑法第二百三十二条规定的故意杀人‘情节较轻’。”这其实是立足于家庭关系和被害人过错角度,对行为人的量刑做出的定位。

  如何看待归责意义上的罪与非罪判断?学界目前主要有三种观点:一是超法规的阻却事由说,是美国司法实践的做法,即将这种家庭暴力理解为一种与归责相关的问题,运用“受虐妇女综合症”(Battered Women Syndrome)解释这种行为的不可归责性,即长期遭受虐待的女性会患有一种综合症,不仅由于丈夫对妻子的暴力往往是阶段循环式地进行,这使得受虐妇女长期生活在极度恐惧的状态之下,故她有理由相信,丈夫对自己的暴力伤害随时可能发生,而且妇女在长期受虐后,会变得越发被动、服从和无助,她不相信可以通过自己的努力改变事态,直到家庭暴力的严重程度超过了其承受能力{30}。二是法定的违法组却事由说。该观点认为,我国传统刑法理论对紧急避险的界定是不完整的,因为它只涵盖了攻击性的紧急避险,而未意识到还存在着一种和正当防卫一样直接针对危险制造者,但强势程度却介于正当防卫和攻击性紧急避险之间的紧急权,即防御性的紧急避险,以暴制暴的行为属于防御性紧急避险{31}。三是责任阻却事由说,这一学说认为,行为人杀死家庭暴力实施者的行为,也不能成立阻却违法的紧急避险,只能以期待可能性理论为基础阻却责任{32}(P.67)。

  笔者认为,各种学说最终的结论是殊途同归的,都是一种不同于司法解释的立场,即为女性反抗严重家庭暴力的行为开辟一条非罪的制度通道,其实,在各种学说选择的背后,还是一个刑法如何看待家庭秩序的问题。对于家庭内部的家庭暴力事件所引发的故意杀人,这是家庭成员个体的行为导致家庭关系失衡的结果:一方面,这种家庭成员之间的严重施暴行为,已经使被施暴的女性丧失了家庭的温暖与尊重;另一方面,受传统家庭观念的影响,尤其是农村女性这种“嫁出去的姑娘,泼出去的水”的观念的影响,被害女性一般不敢选择离婚或离家出走,面对这种家庭的支离破碎,最终弱女子走向反抗家庭暴力的道路。正是这种家庭失衡助长与强化了被害人的违法意识,但这种行为的背后更多的是同情,因此,并不具有归责意义上的期待可能性。而归责价值的降低,主要体现为被害人自陷风险,在原本没有风险的情况下,被害人通过自己的行为创设了风险,并将自身法益置于风险之中,这便是被害人自陷风险行为。该风险行为最大的特征在于,客观上本没有风险,是被害人通过一定的行为给自身法益直接或者间接地创设了风险,被害人的行为是导致危害结果发生的诱发性因素,被害人对风险的创设具有自由决定权和主导作用。而行为人是在被害人给自身法益已经创设了风险的前提下参与或者促进了风险的现实化{7}。在犯罪的互动关系中,还有可能出现被害人与行为人之间角色转化的现象,即原来的被害人转化成行为人,而原来的行为人则转化成被害人,这种角色转换的互动关系称之为逆向转化模式{33}。以“家庭内部的暴力行为”为例,被害人原谅和与被害人之间达成和解,这是法官量刑中应考量的因素:如果被告人与被害人之间根本就没有结束婚姻关系的意愿,则缓刑不仅能够避免因被告人对被害人仇恨而继续施暴,而且能够以较长时间的缓刑考验期,使被告人在这段时间内洁身自好,改掉恶习。大体上而言,对发生在陌生人之间的犯罪与发生在家庭之间的犯罪,在可非难性上存在差异,前者往往具有更大的主观恶性,更高的暴力性,对社会的潜在危险也比较高,且在不认识的人之间往往因此发生重大犯罪,后者往往事出有因,可能是一些家庭矛盾累积的结果,且行为人往往处于一种不可回避的状态。

  法律是最低限度的道德,刑法本身也是一种恶,这种恶不是越多越好,而是越少越好,这就要确保刑法手段的最后性,即在全部法律手段中,刑法甚至只是应当予以考虑的最后保护手段。换句话说,刑法是“社会政策的最后手段”,并且将其任务定义为辅助性的法益保护{34}(P.23)。因为“如果频繁的运用刑法,并不能达到有效的规制社会秩序的目的,反而会因过分的强调刑法的威慑功能而导致刑事可罚性的扩大与刑事法的肥大症的发生。”{35}(P.119)基于刑法手段最后性原则,刑法不可以把单纯违反道德的行为纳入犯罪圈。刑法作为保护法益的最后手段,如果得以期待其他手段能达到道德调整的目的,刑法也就没有适用的余地。2008年,德国联邦宪法法院针对相当负有争议的血亲相奸罪做出合宪的裁定,认为禁止血亲相奸,在于保护婚姻与家庭、性自主,避免产生具有遗传基因问题的后代,并维护社会所确立的不法意识。同时,针对该罪所产生的是否具有刑法保护法益的争议,联邦宪法法院明确地说,在宪法的角度下,对于刑法规范所追求的目的,无须提出一个超出一般宪法原则的严格标准,尤其是不必依循刑法学者所主张的法益理论{36}(P.274)。在德国,自1950年开始,学者们提出了“刑法不得处罚单纯不道德的行为”之命题,并主要立足于宪法规定得出结论,比如,Roxin主要从宪法第20条的法治国原则导出这一命题,而Marx则从宪法第1条的人性尊严对这一命题进行论证{37}(P.129)。

  目前不少国家和地区保留通奸罪,针对目前我国频发的性贿赂和官员包养情妇的现象,国内学界也有人主张增设通奸罪或公仆通奸罪,以预防腐败{38}{39}。这其实就涉及法律与道德之间的辩证关系及中国选择问题。现代家庭秩序明显不同于以往时代,家庭成员的平等权及对弱势成员的特殊保护,成为了各国立法的价值取向。与这种立法取向对应,“区别对待”也是以往刑法对待家庭秩序的立场,比如,在1935年之前,中国刑法对通奸罪处罚的对象是有夫之妇,而不是有妇之夫{40}(P.91),这就在强化夫权。1947年之前的日本也是如此。战后,随着日本新宪法的颁布,日本学界认为原有刑法的规定违反宪法第14条规定的平等权,同时,认为夫妻之间的贞洁乃是一个单纯的伦理问题,本质上是一种家庭内的矛盾,刑法并不具有处罚单纯道德行为的必要性,刑法应该本着谦抑原则而不宜介入。后在1947年战后第一届国会召开之前,法制审议会以16比15的比例,主废除论者略胜。但在参议院司法委员会举行的公开听证会上,共有各界代表138人,其中,43人赞成废除,98人赞成保留(其中,41人主张将处罚对象改成夫或夫妻双方)。在参议院表决中,最终以74(主废除)比66(比保留)的票数取胜,废除了通奸罪{41}{42}{43}。台湾学者也主张通奸罪并不具有法益侵害性,规定为犯罪的话,则违背法治国的最后手段性、比例原则、罪责原则和必要性原则,因此,应当予以废除{24}。韩国于2015年2月26日废除实行62年的通奸罪。

  在这种规范建构的法理中,基本上可以承认的是,法律对亲情的保护,随着亲属关系的疏远,与其相应的亲情义务也渐次淡化,逐渐让位于具有一般社会意义的法律义务{44}(P.132-183)。当然,这乃是刑法在未来要面对的问题。

  如何协调家庭伦理与家庭秩序的关系,减少二者之间的摩擦,使它们能够和谐相处并有效维护社会稳定,这是刑法应该慎重对待的问题。当代刑法规制家庭秩序的难题在于,如何在法律义务与亲情义务之间的冲突中寻求一个制度的平衡点。刑法绝不是从外部强加于家庭的一种力量,而是一种维护家庭秩序的工具,法律与社会文化具有关联,它是社会结构、规范、价值观、社会制度与系统运作的结果,受“家庭避风港”思想的影响,在家庭秩序问题上,“错的是我们,不是我”,这是一个被社会学者研究证立的观点{44}(P.132-183)。通过上文的分析,不难得出初步的结论:对家庭完整性的期待,仍然是刑法如何看待家庭秩序时一个重要影响因素,并且经常被置于禁止不法伤害等禁止性规范的价值判断之上,使得司法实践并没有正确对待被害人的人身权益保护问题,反而给家庭秩序带来更进一步的伤害,成为一种有害的补锅式的惩罚。家庭是集生殖、养育与经济于一体的社会单位,“天下无不是的父母”之传统家庭伦理秩序在当代已经解体,家庭的功能也发生了重要改变,父母与子女之间也是一种相互独立的个体,享有完整意义的人身、财产权利。刑法规范具有行为规则机能,具有预防一般治安犯罪的功能。但是,从后果考察意义上分析,刑法不顾家庭伦理的强行干预,则会带来家庭的支离破碎,被害人的合法权益最终也难以得到保障,实属得不偿失。就此而言,家事主义刑法观值得期待,对于家庭内部的财产性犯罪,乃要强调刑法的谦抑性,把刑法作为一种不得已的手段,并赋予被害人的自我决定权,对于家庭内部的人身性犯罪,则需要强调刑法介入的必要性,并强化一种“重强、轻弱”的罪刑规范。

本文链接:http://mcles.com/jiazhongchufa/153.html